segunda-feira, 23 de janeiro de 2012

Princípio do Duplo Grau de Jurisdição (posição do C. STF)

Se verificarmos a jurisprudência do SupremoTribunal Federal no que tange ao princípio do duplo grau de jurisdição, verificaremos que, ao longo do tempo, o entendimento foi no sentido de não se considerar o duplo grau como uma garantia, quer no âmbito civil, quer no penal.
Segundo o Professor Luiz Dellore é maciça a jurisprudência do C. STF contra a aplicação do duplo grau de jurisdição tanto no processo penal, quanto no processo civil, no entanto, ele menciona recente julgado onde o Ministro Lewandowski afirma tratar-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos: Ou seja como se percebe, por questões formais, o STF não aplica norma internacional de Direitos Humanosratificados pelo Brasil.
E não se trata de um julgado isolado. Na mesma linha do exposto acima, a título exemplificativo, o julgado abaixo (AI-AgR 513.044), de 2005, em que novamente se rechaça a aplicação de tratados internacionais, ainda que ratificados pelo Brasil:
CONSTITUCIONAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. CRIMES DOLOSOSOS CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA FÁTICA, SÚMULA 279-STF. PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. [...] IV. – Não há, no ordenamento jurídico constitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. Prevalência da Constituição Federal em relação aos tratados e convenções internacionais.
Contudo, apesar de ser maciça a jurisprudência contra a aplicação do princípio do duplo grau no
processo penal, é possível apontar que recente julgado do STF parece apontar uma mudança de rumos.
Trata-se de acórdão relatada pelo Ministro Lewandowski (HC 88.420) de 2007:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO PREVENTIVA SUBSISTENCIA ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA [...] III – A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se a exigência prevista no art. 594 do CPP. IV – O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V – Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior a promulgação do Código de Processo Penal. VI – A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação
ordinária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida.
Como se percebe, a 1ª Turma do STF, ao conceder a ordem, entendeu que o Pacto de San José da Costa Rica deveria ser aplicado ao caso concreto. Trata-se, sem dúvida, de relevante
precedente.[1]
Entendemos, que não pairam maiores dúvidas na doutrina de que a Constituição Federal recepcionou o princípio do duplo grau de jurisdição, entretanto, não o elevou a garantia constitucional, conforme inúmeros precedentes nesse sentido[2].
Portanto, o duplo grau de jurisdição trata-se de um princípio implícito previsto na Constituição Federal de 1988, que decorre do princípio do devido processo legal.
Entendemos que o duplo grau de jurisdição é de suma importância para o direito, pois oferece ao cidadão basicamente três garantias, em decorrência da reapreciação da lide: correção de erros; julgamento por dois juizes diferentes que apreciarão independentemente a matéria; e teoricamente, o segundo juiz seria mais experiente que o primeiro.
Vale aqui destacarmos o ensinamento de José Miguel Garcia Medina e Tereza Arruda Alvim Wambier:
Do que se disse, portanto, se pode legitimamente concluir que o duplo grau de jurisdição é, sim, um princípio constitucional. Nem por isso, todavia, como se observou, tem-se que será inconstitucional o dispositivo legal que determinar seja, em certas condições, suprimido da parte o direito ao duplo grau de jurisdição. Pode-se dizer, assim, que uma norma infraconstitucional que estabeleça que uma decisão não se sujeita a recurso, embora afaste, para aquele caso, a incidência do princípio do duplo grau de jurisdição, não viola Constituição Federal, pois
esta também albergou o princípio que é oposto àquele.
Pensamos, no entanto, que o princípio do duplo grau de jurisdição não deveria ser alvo de mitigação exagerada, a exemplo do que vem ocorrendo através das recentes reformas legislativas. De todo modo, as alterações pelas quais passaram, nos últimos anos, os arts. 475, 515, parágrafo 3º e 557 do CPC realçam, a nosso ver, o ideal, perceptível em outras reformas legislativas, de se enfatizar a rapidez em detrimento da segurança acerca da correção da decisão judicial. Com isso,
evidentemente, diminui-se a intensidade do princípio do duplo grau de jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro.[3]
Em razão de todo o exposto, no âmbito processual civil o duplo grau de jurisdição não se trata de uma garantia, razão pela qual pode ser excepcionado.
No entanto, no âmbito processual penal o princípio do duplo grau de jurisdição é uma garantia, tendo em vista ter o Brasil ratificado o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto de San José da Costa Rica de 1969, que garantem o duplo grau nas hipóteses de crime, por força da aplicação de tratados internacionais dos Direitos Humanos internamente.
Por fim, esclarecemos que, mesmo não sendo acolhido expressamente como garantia processual pela Constituição Federal, o princípio do duplo grau de jurisdição traz a prerrogativa do reexame de decisões (recursos) e aparece como dimensão do devido processo legal e da ampla defesa, não podendo ser relevado de qualquer maneira pelo legislador ordinário, sendo certo que, referida mitigação somente pode ser considerada compatível com a Carta Magna se estabelecida em nome de outro princípio constitucional, sob pena de causar prejuízo aos litigantes e ao Estado de Direito.
[1] DELLORE, Luiz. Devido Processo Legal e Duplo Grau de Jurisdição no STF: Princípio ou Garantia Processual? In: Alberto do Amaral Junior e Liliana Lyra Jubilut. (Org.) O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 285.
[2] DEVIDO PROCESSO LEGAL – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO. A negativa de seguimento a recurso, considerada a circunstância de as razões expedidas contrariarem precedente da Corte longe fica de implicar transgressão ao devido processo legal. JURISDIÇÃO
– DUPLO GRAU – INEXIGIBILIDADE CONSTITUCIONAL. Diante do disposto no inciso III
do artigo 102 da Carta política da República, no que revela cabível oextraordinário contra decisão de última ou única instância, o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional’, AgR RE 216257/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, j. 15.09.1998, DJ 11.12.1998. No mesmo sentido, AgrAI 513044/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 22.02.2005, DJ 08.04.2005 e RHC 79785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 29.03.2000, DJ 22.11.2002.
[3] MEDINA, José Miguel Garcia e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno. Recursos e Ações Autônomas de Impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2.ed. 2008. v.2.
p.50.

domingo, 29 de maio de 2011

Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade tem relevante importância na aplicação dos direitos e garantias individuais, tendo em vista que cria um obstáculo protetor dos direitos fundamentais do cidadão, principalmente no direito penal, a fim de não permitir ao Estado a violação abusiva da liberdade do indivíduo, principalmente em relação aplicação da pena.
Outra característica fundamental do princípio da proporcionalidade é revolver o conflito entre princípios, onde o juiz fará a valoração dos institutos para aplicar a lei, ou os demais princípios, ao caso concreto. Nesse caso é necessário haver ponderação para harmonizar os diversos interesses existentes em uma mesma relação jurídica.
Portanto, o princípio da proporcionalidade tem aplicação na verificação da constitucionalidade das leis, quando ocorrem conflitos de direitos e garantias constitucionais.
O princípio da proporcionalidade tem íntima relação com os demais princípios, dentre os quais destacamos o princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade e o princípio da legalidade.
A aplicação do princípio da proporcionalidade deve ser realizada mediante critérios coerentes e racionais, tendo em vista que o aplicador do direito deverá hierarquizar os valores e princípios aplicáveis ao caso concreto a fim de decidir de maneira justa e obter o respeito e a proteção da dignidade humana.
Em relação a aplicação do princípio da proporcionalidade Teresa Arruda Alvim Wambier leciona:

Tem-se que os princípios, em geral, não são como as regras jurídicas no sentido estrito, já que, muitas vezes, o respeito exagerado a um deles pode levar à afronta a outro, o que seria indesejável, se, efetivamente, dado ordenamento jurídico os adota a ambos. No âmbito do processo, pode-se pensar que o excessivo apego ao princípio do contraditório poderia levar a que se considerasse inconstitucional a possibilidade de que houvesse decisões liminares, que gerassem constrição no patrimônio do réu, sem que esse fosse antes ouvido. Neste caso, estaria sendo esquecido o princípio segundo o qual o processo há de ser efetivo e estaria, por isso, equivocada a solução. Justamente em casos desse tipo desempenha papel de relevo o princípio da proporcionalidade.”
[1]

O princípio da proporcionalidade não está expresso na Constituição Federal, sendo que a origem desse instituto remonta a doutrina alemã (proibição de excessos) e a doutrina norte americana (razoabilidade). No entanto, o fato de não estar positivada na nossa Constituição não constitui obstáculo para a aplicação.
A proporcionalidade teve aplicação inicial no Direito Administrativo, mais precisamente em decorrência do uso do poder de policia como evolução do princípio da legalidade, a fim de evitar atos administrativos arbitrários.
Por fim, esclarecemos que não há hierarquia entre os princípios constitucionais, sendo certo que todas as normas constitucionais tem idêntica importância e dignidade. Entretanto, conforme acima mencionado, pode ocorrer, no caso concreto, a colisão entre direitos fundamentais, momento em que o princípio da proporcionalidade traduz-se na ferramenta que ampara e possibilita a tomada de uma justa decisão, tendente a preservar os princípios constitucionais.
Portanto, o princípio da proporcionalidade é um ótimo instrumento para o operador do direito viabilizar a melhor interpretação quando ocorre antagonismo entre os direitos fundamentais, buscando-se a conciliação para a aplicação do princípio apropriado.


[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.80.


Arnaldo Varalda Filho

sábado, 26 de março de 2011

Princípio da celeridade e da duração razoável do processo

A Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, no artigo 5º, que assim dispõe: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Com esse acréscimo na Constituição Federal a intenção dos legisladores era garantir a presteza na tramitação de processos judiciais e administrativos.
Em comentário sobre a razoabilidade e a celeridade constante nesse dispositivo constitucional José Afonso da Silva leciona:

As duas garantias referentes a um mesmo objeto – processo judicial ou administrativo – parecem não se casar muito bem. A razoável duração do processo como que delimita a celeridade de sua tramitação. Celeridade é signo velocidade no seu mais lato grau; processo célere seria aquele que tramitasse com a maior velocidade possível; mais do que isso, só um processo celérrimo. Processo com razoável duração já não significa, necessariamente, um processo veloz, mas um processo que deve andar com certa rapidez, de modo a que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil. Poder-se-ia dizer, portanto, que bastava o dispositivo garantir uma razoável duração do processo para que o acesso à justiça não se traduzisse no tormento dos jurisdicionados em decorrência da morosidade da prestação jurisdicional, que não apenas é irrazoável, como profundamente irracional. Nesse signo razoável duração do processo se tem um aceno ao princípio da razoabilidade, cuja textura aberta proporciona ponderações que podem reduzir, em muito, os objetivos que o texto em comentário visa a acalcar – e, assim, diria que se teria uma ponderação aberta, por não estar sopesando dois valores ou dois objetos, mas apenas verificando se o juiz teve, ou não, razões para demorar sua decisão, levando-se em conta a carga de trabalho que pesava sobre ele. É aqui que a garantia da celeridade da tramitação tem sua importância, já que o que se tem não é uma garantia abstrata da celeridade, mas o dever de preordenar meios para ser alcançada. De certo modo, enquanto não se aparelhar o Judiciário com tais meios, a razoabilidade da demora fica sempre sujeita a saber se o magistrado tinha, ou não, possibilidade de fazer andar seu processo mais rapidamente. Corre-se, assim, o risco da previsão de mais uma garantia individual sujeita à ineficácia, já que ela vai depender de providencias ulteriores.
[1]

Interessante o ensinamento do ilustre Professor, José Afonso da Silva, tendo em vista que seria perfeito um processo rápido e com decisão em curto espaço de tempo, mas, ao final, ele deixa sua crítica ao aparelhamento do Judiciário e sua descrença em relação a uma garantia individual que está sujeita a ineficácia.
Nelson Nery Junior argumenta sobre os critérios para se verificar a razoabilidade da duração do processo:

Esses critérios objetivos são: a) a natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegurem efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa.
A complexidade da causa pode exigir dilação probatória, como, por exemplo, por perícia múltipla, que fará com que a duração razoável, para esse caso, seja maior do que a de um caso simples.
[...]
Das partes no processo civil exige-se comportamento com diligencia normal, na prática dos atos que estejam a seu cargo.
Quanto à atitude e ao comportamento do juiz e do julgador administrativo, deve ter-se como preceito básico o princípio constitucional da eficiência do serviço público (CF 37 caput).
A adoção do princípio dispositivo, com a iniciativa da parte, no processo civil, não exime o juiz, como diretor do processo (CPC 125 caput), de ‘velar pela rápida solução do litígio’.
A lei não pode impor às partes prazos para a prática de atos processuais que sejam desproporcionais, não razoáveis, ‘tão curtos que envolvam uma diminuição arbitrária’ quando comparados com prazos maiores, determinados pela lei em hipóteses semelhantes ou análogas.
[2]

Interessante destacarmos que a busca pela razoável duração do processo e celeridade na sua tramitação é sempre bem vinda, no entanto, devemos nos preocupar também com a qualidade das decisões, tendo em vista que, a pretexto de conseguirmos rapidez nos processos, não devemos nos esquecer dos demais valores constitucionais e processuais indispensáveis ao Estado Democrático de Direito.
Portanto, as medidas tendentes a tentar conferir celeridade na tramitação dos processos, com a simplificação dos procedimentos e a restrição à interposição de recursos não pode levar à queda na qualidade da prestação jurisdicional, nem tampouco violar o direito ao contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica.
Em relação às mudanças legislativas Nelson Nery Junior comenta:

Leis nós temos. Boas e muitas. Não se nega que reformas na legislação processual infraconstitucional são sempre salutares, quando vêm para melhorar o sistema. Mas não é menos verdade que sofremos de problemas estruturais e de mentalidade. Queremos nos referir à forma com que são aplicadas as leis e à maneira como se desenvolve o processo administrativo e o judicial em nosso País. É necessário dotar-se o poder público de meios materiais e logísticos para que possa melhorar sua infra-estrutura e, ao mesmo tempo, capacitar melhor os juizes e servidores públicos em geral, a fim de que possam oferecer prestação jurisdicional e processual administrativa adequada aos que dela necessitam.
Mudança de paradigma, portanto, é a palavra de ordem.
[3]

Com esse raciocínio a única forma de dar efetivamente a garantia constitucional da celeridade e duração razoável do processo judicial é equipando o Poder Judiciário de todo o aparato necessário para dar cumprimento à norma constitucional, melhorando a capacitação técnica dos juizes, dos servidores e ainda, fornecendo os materiais necessários para o bom funcionamento da “máquina” do Judiciário.
Logo, a efetividade da garantia fundamental expressa no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal não depende somente do Poder Judiciário, mas principalmente dos Poderes Legislativo e Executivo e da mudança de atitude dos políticos e governantes.
Por fim, ressaltamos que a parte prejudicada pela demora excessiva na tramitação de processo administrativo ou judicial tem o direito de ser indenizada pelos danos materiais e morais. Referida garantia encontra-se delineada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que impõe ao Estado o dever de indenizar, objetivamente, os prejuízos que seus servidores, agentes ou funcionários causarem a terceiros.
[1] AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.177.
[2] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.315.
[3] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.318.

segunda-feira, 9 de agosto de 2010

Princípio da Isonomia

O Princípio da isonomia vem consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que menciona: “Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.
Portanto, a igualdade das partes é garantia fundamental na Constituição, zelando pela igualdade de tratamento de todos os cidadãos perante a lei.
No processo civil, referido princípio significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento igual, conforme expresso no artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil
[1] que foi recepcionado em face da atual Constituição Federal.
Pela redação do dispositivo processual fica claro que a igualdade de tratamento das partes é dever do magistrado e não uma faculdade.
Cabe ressaltarmos que o princípio do contraditório e o da ampla defesa são conseqüências do princípio da igualdade, sendo assegurados a todos os cidadãos.
No capitulo que comentamos sobre o princípio do contraditório e da ampla defesa deixamos claro a ideia de que se faz necessária a apresentação de defesa técnica em qualquer processo, seja judicial ou administrativo, isso não mais é do que a revelação da igualdade processual, pois o contraditório somente existe quando eivado de idêntica paridade entre as partes litigantes.
Em relação ao tratamento isonômico das partes, Nelson Nery Junior leciona:
Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores, quando desigualam corretamente os desiguais, dando-lhes tratamentos distintos; e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional.
O CDC 4º I reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova, estatuído no CDC 6º VIII, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.
[2]
Outro exemplo de tratamento desigual (discriminador) é em relação à limitação de idade imposta em editais de alguns concursos públicos. No entanto, nesse caso, somente será constitucional se a discriminação for justa, ou seja, deve-se interpretar essas normas limitadoras levando-se em conta a natureza do cargo ou o tempo da prestação de serviço para a administração pública.
Nesse sentido temos Súmula nº 683 do Supremo Tribunal Federal: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
Sobre o princípio da isonomia Alexandre Freitas Câmara esclarece:
O princípio da isonomia, que está presente em todos os campos do Direito, aparece com muita força no campo processual, havendo uma série enorme de exemplos capazes de permitir a exata compreensão do fenômeno. Assim é que se pode fazer referência a regras como a do art. 508 do CPC, que assegura que o prazo de que se dispõe para interpor recursos é idêntico ao de que dispõe a parte para impugnar o recurso interposto, ou ainda ao disposto no art. 454 do mesmo Código, que assegura que cada parte disporá de vinte minutos (prorrogáveis por mais dez a critério do juiz) para apresentar suas alegações orais na audiência de instrução e julgamento. Tais exemplos, porém, mostram apenas uma das faces do princípio da isonomia, a que determina tratamento igual a pessoas iguais. Mais difícil é reconhecer exemplos em que a lei determine, em obediência ao princípio da isonomia, que pessoas diversas recebam tratamento diferenciado, exatamente em razão de suas diferenças, e como forma de equilibrar o processo. Pode-se, todavia, encontrar exemplos de tal aplicação do princípio no art. 188 do CPC, que cria o chamado ‘beneficio de prazo’ para a Fazenda Pública e para o Ministério Público, que têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.
[3]
Portanto, a essência do princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.As pessoas são naturalmente diferentes umas das outras e o ordenamento jurídico deve se comportar a fim de diminuir as desigualdades do homem, o que se traduz na verdadeira igualdade, requisito essencial de um processo justo, garantido pela devido processo legal.
[1] Art. 125 – O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I – assegurar às partes igualdade de tratamento;
[2] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p.97.
[3] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p.41.
Arnaldo Varalda Filho

quinta-feira, 1 de julho de 2010

Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa estão destacados conjuntamente no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.[1]
Cabe ressaltar que em relação a administração pública os princípios da ampla defesa e do contraditório estão previstos, expressamente, no artigo 2º, da Lei nº 9.784/1999.
Em comentário aos princípios do contraditório e da ampla defesa, José Afonso da Silva leciona: "São dois princípios fundamentais do processo penal. O primeiro, de certo modo, já contém o segundo, porque não há contraditório sem ampla defesa, que a Constituição agora estende ao processo civil e ao processo administrativo. De fato, a instrução criminal contraditória tem como conteúdo essencial a garantia da plenitude da defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A contrariedade, no processo judicial e no administrativo, constitui pressuposto indeclinável da realização de um processo justo, sem o que a apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito se torna vazia de sentido valorativo. A essência processual do contraditório se identifica com a regra audiat altera pars, que significa que a cada litigante deve ser dada ciência dos atos praticados pelo contendor, para serem contrariados e refutados. A ciência se dará por meio de citação, notificação e intimação. É bem verdade que esse aspecto tipicamente formal não é suficiente para a efetiva satisfação de uma justiça igual para todos, porque nem sempre o pobre tem condições de realizar uma contradição efetiva ao seu opositor em juízo, nem tem ele possibilidade de exercer o direito de ampla defesa com todos os meios a ela inerentes. Embora esses princípios consubstanciem o processo acusatório – que se fundamenta na separação entre juiz e acusador, na paridade entre a acusação e a defesa, na publicidade dos atos processuais, num processo justo -, o juiz não pode ser inteiramente passivo, pois quem lida com a liberdade e a dignidade da pessoa humana há que se ter sensibilidade e equilíbrio bastante para buscar a verdade material e a realização da igualdade das condições dos socialmente desiguais, sem se transformar em juízo inquisitório, onde sua imparcialidade se perde e ganha o autoritarismo, contrário ao Estado Democrático de Direito."
[2]

O Princípio do Contraditório é inerente ao direito de defesa, constituindo regra essencial do processo e uma garantia constitucional. O juiz deve ouvir as partes de maneira que possam expor suas razões plenamente, sem limitações arbitrárias, sendo certo que qualquer disposição legal que contrarie esse princípio deve ser considerado inconstitucional.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim leciona: " O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1. notificação dos atos processuais à parte interessada; 2. possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3. direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita".
[3]

Nelson Nery Junior ensina: "O princípio do contraditório, além de se constituir fundamentalmente em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório. A garantia do contraditório é inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo – assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como as testemunhas e peritos não tem pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não, lhes assiste o direito ao contraditório. Ao juiz cabe garantir aos litigantes igualdade de tratamento (CPC 125 I) e, por conseqüência, o contraditório, pelo que se pode concluir que os litigantes tem a garantia, o direito ao contraditório, ao passo que o juiz tem o dever de lhes assegurar o contraditório. Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requeiram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos".
[4]

Portanto, em qualquer processo, seja judicial ou administrativo não se pode negar o contraditório, haja vista que não existe processo sem contraditório, pois referida garantia constitucional permite que as partes tomem conhecimento de todos os atos, com a possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Qualquer violação a esse entendimento mostra-se inconstitucional.
Ressaltamos que mesmo nos casos do chamando contraditório diferido ou postergado, não há ofensa ao referido princípio, tendo em vista que a parte terá a oportunidade de se manifestar posteriormente e até promover o competente recurso se entender necessário.
Em outras palavras o contraditório significa que os litigantes devem ter as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos para a obtenção de suas pretensões, ajuizando a competente ação, promovendo a defesa cabível, realizando as provas necessárias e interpondo os recursos cabíveis.
A ampla defesa é entendida como sendo a garantia e efetividade para o exercício da plena e irrestrita defesa em todos os momentos do processo e com todos os meios lícitos em direito admitidos. Significa permitir aos litigantes a manifestação adequada para defenderem suas alegações no processo judicial e no processo administrativo, com a possibilidade de produção de provas a fim de confirmarem suas alegações, bem como interpor os recursos cabíveis em face das decisões judiciais e administrativas.
Portanto, resta evidente que o direito a produção de provas está intimamente ligado com a ampla defesa, pois, de nada adiantaria permitir a alegação dos fatos retirando o direito de prova.
Quanto ao direito de prova e ao direito de recorrer de uma decisão, Nelson Nery Júnior leciona: "O destinatário da prova é o processo, de modo que a parte tem o direito de realizar a prova do fato controvertido ou, conforme o caso, do direito alegado para que o processo adquira essa prova para ser analisada e apreciada livremente pelo juiz, que julgará a causa de acordo com seu livre convencimento motivado. Sobrevindo decisão adversa à parte, a ela se garante o direito de interpor o recurso cabível para o caso".
[5]

Ademais, ao falarmos em ampla defesa, devemos mencionar que para seu exercício é necessário que a defesa seja patrocinada por um profissional que tenha capacidade postulatória, ou seja, por advogado, defensor público, procurador ou membro do Ministério Público. A defesa feita por um leigo não é ampla e sim restrita.
O direito a ampla defesa divide-se em duas modalidades, ou seja, defesa técnica, feita de forma formal por um advogado e a defesa em sentido material, ou auto defesa.
Na legislação existem algumas exceções em que a parte apresenta a defesa por conta própria, tais como: hábeas corpus, reclamação trabalhista, ação de alimentos e advogado em causa própria.
Na reclamação trabalhista ainda figura o ius postulandi, onde fica dispensada a capacidade postulatória.
Na ação de alimentos a lei não exige capacidade postulatória para a parte reclamar em juízo, no entanto, o advogado constituído ou nomeado pelo juiz deve permanecer na defesa até o final.
Não podemos deixar de mencionar que o direito a ampla defesa e ao contraditório fazem parte da proteção da dignidade humana por meio do processo administrativo e judicial.
Conforme falamos no Capítulo do Princípio do Devido Processo Legal, o contraditório e a ampla defesa se confundem com o due process of law, constituindo uma das mais importantes garantias da dignidade humana.
Com o fim de atender ao princípio da ampla defesa, o Superior Tribunal de Justiça sancionou a Súmula 343 onde deixa expresso que em todas as fases do processo administrativo disciplinar é obrigatória a presença de advogado”.
[6]
No entanto o Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto ao acima mencionado editou a Súmula vinculante nº 5, onde consta que a falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não é contrária à Constituição.
[7]
Sobre o tema Nelson Nery Júnior comenta: "A inexistência de defesa técnica no processo administrativo, notadamente no sancionador, que visa a imposição de penalidade, é fato de extrema gravidade, que compromete irremediavelmente a garantia constitucional da ampla defesa (CF 5º LV). Sem defesa por advogado, o servidor não poderá alegar matérias técnicas em seu benefício (v.g. prescrição, inépcia da portaria acusatória etc), de modo que não terá exercido sua ampla defesa e a Constituição terá sido desrespeitada. A súmula vinculante STJ-V 5 é, portanto, inconstitucional".
[8]

Com esse entendimento caberá ao julgador, seja ele judicial ou administrativo exercer o controle direito e difuso de constitucionalidade da Súmula vinculante nº 5 e reconhecendo a inconstitucionalidade deixar de aplicá-la.
Portanto, o direito dos cidadãos de apresentarem-se perante autoridades públicas, acompanhados de um advogado, tem o intuito de prevenir arbitrariedades e injustiças, fazendo valer o princípio constitucional da ampla defesa e o devido processo legal, inerente ao Estado Democrático de Direito.
[1] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
(...)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes;

[2] AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.154.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 491.
[4] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.205.
[5] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.244.
[6] STJ 343: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
[7] STJ-V 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
[8] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.251.
Redigido por Arnaldo Varalda Filho

terça-feira, 8 de junho de 2010

Princípio do Devido Processo Legal

O devido processo legal é o princípio constitucional que assegura a todos o direito a um processo justo e com todas as regras previstas em lei, bem como todas as garantias constitucionais.
É considerado o princípio fundamental do processo civil, tendo em vista que dele derivam todos os demais princípios.
A expressão devido processo legal é oriundo do direito anglo-saxão “due process of law”. Foi originado na Carta Magna de João Sem Terra em 1215, e representava uma garantia contra os abusos da coroa inglesa.
No Brasil o princípio do devido processo legal vem consagrado no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.
[1]
Em relação ao referido dispositivo constitucional, José Afonso da Silva comenta:
[2]

O princípio do devido processo legal entra agora no direito constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta Inglesa: ’ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (art. 5º, LIV). Combinando com o direito de acesso à Justiça (art. 5º XXXV), o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais.

Nelson Nery Junior leciona que o princípio do “due process of law” caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade:

Genericamente, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process clause.
[3]

Devemos ressaltar que em nome dos direitos fundamentais do individuo, o conceito de “devido processo” foi modificado, com o passar do tempo, pela doutrina e jurisprudência, a fim de aumentar a abrangência do dispositivo e permitir uma interpretação com a maior amplitude possível.
A cláusula do “due process of law” não se manifesta somente na tutela processual, estando também inserido no contexto do direito material, ou seja, tem aspecto substancial.
Em relação ao aspecto substancial esclarecemos que o referido princípio está presente em todos os campos do direito, conforme leciona Nelson Nery Junior:

No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due process. Os administrativistas identificam o fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal.
No direito privado prevalece o princípio da autonomia da vontade com a conseqüente liberdade de contratar, de realizar negócios e praticar atos jurídicos. Podem ser praticados quaisquer atos, mesmo que a lei não os preveja, desde que não atentem contra as normas de ordem pública ou contra os bons costumes: o que não é proibido é permitido. É o que se denomina de princípio da atipicidade dos negócios jurídicos privados. No direito administrativo isto não se pode verificar: a administração somente pode agir secundum legem, vale dizer, não pode praticar atos nem celebrar negócios jurídicos atípicos: somente o que é permitido pela lei pode ser objeto da atividade administrativa.
[4]

Quanto ao sentido processual da expressão due process of law, (procedural due process) mencionamos que o significado é mais restrito do que o devido processo material, sendo que a doutrina dá o nome de devido processo.
O procedural due process caracteriza-se pela norma de respeito ao procedimento previamente regulado pela lei.
Portanto, o devido processo legal processual possibilita à parte litigante o acesso à justiça, seja como autor ou réu, de modo a possibilitar os mais amplos meios de deduzir a pretensão ou defesa.
Lembramos que o devido processo legal, em matéria processual, garante o direito à citação, a igualdade das partes, a proibição de prova ilícita, ao contraditório, a imparcialidade do juiz, a ampla defesa, ao duplo grau de jurisdição, ao julgamento rápido e a todos os demais direitos assegurados para o regular e justo andamento do processo judicial ou administrativo.
No que tange ao devido processo, Nelson Nery Junior leciona:

O devido processo (processo justo) pressupõe a incidência da isonomia; do contraditório; do direito à prova; da igualdade de armas; da motivação das decisões administrativas e judiciais; do direito ao silêncio; do direito de não produzir prova contra si mesmo e de não se auto-incriminar; do direito de estar presente em todos os atos do processo e fisicamente nas audiências; do direito de comunicar-se em sua própria língua nos atos do processo; da presunção de inocência; do direito de duplo grau de jurisdição no processo penal; do direito à publicidade dos atos processuais; do direito à duração razoável do processo; do direito ao julgador administrativo e ao acusador e juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes e imparciais; do direito de ser comunicado previamente dos atos do juízo, inclusive sobre as questões que o juiz deva decidir ex officio, entre outros derivados da procedural due process clause.
[5]

O Supremo Tribunal Federal já manifestou sua preocupação à guarda do princípio do devido processo legal:

Recurso Extraordinário – Princípio da legalidade – Devido processo legal. Se de um lado não se pode alçar a dogma a visão pretérita de que a transgressão à Carta, suficiente a impulsionar o extraordinário, há que ser direta e frontal, de outro não se pode tomar as garantias constitucionais previstas nos incisos II e LV do art. 5º da Carta de 1988 como meio hábil, uma vez evocadas, ensejar a análise, pelo STF, de normas estritamente legais, tornando-o uma Corte simplesmente revisora. Caso a caso, deve-se perquirir da ofensa às citadas garantias, mesmo que isso demande a análise dos parâmetros legais revelados no acórdão que se pretende ver reformado. Cumpre ao STF agir com a necessária flexibilidade, no que voltado à guarda do respeito aos citados princípios.
[6]

O princípio do devido processo legal constitui um princípio fundamental onde estariam contidos todos os demais princípios processuais, significando o conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes o amplo exercício de seus direitos.
Entendemos que o amplo exercício de seus direitos é assegurado com a finalidade de se obter um processo justo, ou seja, com tratamento isonômico e com contraditório equilibrado, a fim de se buscar um resultado efetivo e em harmonia aos princípios e regras processuais.
[1] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
(...)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes;
[2] AFONSO DA SILVA, José. Comentário Contextual à Constituição. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.154.
[3] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.79.
[4] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.83.
[5] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.91.
[6] STF, AgRg no AI 149.619-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.9.1993, RTJ 150/921.

sexta-feira, 26 de fevereiro de 2010

RESPONSABILIDADE CIVIL. CORTESIA. TRANSPORTE.

A Turma decidiu que, no caso de transporte desinteressado, de simples cortesia, só haverá possibilidade de condenação do transportador mediante a prova de dolo ou culpa grave (Súm. n. 145-STJ). Outrossim, responde por culpa grave o condutor de veículo que transporta passageiro gratuitamente, de forma irregular, em carroceria aberta de caminhão, em que é previsível a ocorrência de graves danos, mesmo crendo que não acontecerão. No caso, não cabe a pretendida redução da condenação, por não ter sido apontada a lei vulnerada pelo acórdão recorrido, razão pela qual incide a Súm. n. 284-STF por analogia. REsp 685.791-MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 18/2/2010.